诚如棚濑孝雄所言：完全把视线集中在规范上而无视与审判过程发生关系的个人在实际上进行行为选择的可能性，并不能真正究明以审判解决纠纷的机制。

二、政府可以征用的财产:征用的权力半径 在甲市卫生健康委员会征收乙市疫情防控指挥部口罩事件中,甲市政府机构能否跨区域征用乙市的财产?被征用的口罩所有人系政府机构,一个政府机构能否征用属于另一个政府机构的物资? (一)地方政府能否跨区域征用 一种解释进路认为,甲市没有征用权,因为按照《传染病防治法》的规定,人民政府只能征用本辖区内的物资,超过本辖区的物资征用,只能由国务院实施。补偿不是授予财产权人权利,既不是许可,也不是备案,无须当事人申请。

但政府显然不能直接依据《宪法》征收征用公民的私有财产,只能依照法律,依照法律为立法机关设定了立法义务。相关文献还可参见[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特:《德国联邦宪法法院——地位、程序与裁判》，刘飞译,法律出版社2007年版,第448页;[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J.罗森塔尔编:《宪政与权利——美国宪法的域外影响》，郑戈、赵晓力、强世功译,生活·读书·新知三联书店1996年版,第52页。《物权法》第44条规定:因抢险、救灾等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。《宪法》第10条第3款规定了集体所有的土地的征收,这意味着征收对象可以包括作为公有财产的集体所有财产,征收征用的排除对象仅仅是作为公有财产的国有财产,《物权法》第44条和《突发事件应对法》中作为征用对象的单位、个人 的财产应指作为非国有财产的单位、个人的财产。如果甲市卫生健康委员会确实需要使用乙市疫情防控指挥部的物资,但乙市疫情防控指挥部的物资又不能成为征用对象,那么该怎么办呢?只能由《突发事件应对法》第52条第1款规定提供正当性,第52条第1款规定:履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府,必要时可以……请求其他地方人民政府提供人力、物力、财力或者技术支援,……此时应当适用政府间关系的规则,而不应适用处理国家和非国家机构关系的规则。

[1]甲市卫生健康委员会征用乙市疫情防控指挥部的口罩后,乙市疫情防控指挥部要求返还物资,甲市卫生健康委员会先答复物资已经发放,无法返还,只能补偿,随后答复返还口罩(当然不是收回已经发送完毕的口罩再返还,事实上只能是同型号的其他口罩)。[11]参见叶必丰:《规则抄袭或细化的法解释学分析——部门规则规定应急征用补偿研讨》，载《法学研究》2011年第6期。法律责任是由于发生侵害权利的行为而出现的纠错（纠恶）机制，法律责任的实施不是或主要不是为了惩罚责任者，而只是否定或限制他的任性，迫使他接受再社会化教育，复归社会。

[86] 同时，另外需要考虑的问题是，要求考察主观过错是否真的是一项无法完成的任务。回应这一问题需要回归到规范责任论之中，需要找到一个一般人或标准人的参照。而且，更为重要的是，类似认识还一度被沿用至德国法院的判决之中，认为违警犯不能认定为故意时，只需证明出于过失，即应受处罚。这非但是责任判断的基本任务，同时也限制了后期归责立场的各类变化都必须围绕主观过错这个基本前提而展开。

1848年美国佛蒙特州的一位工人菲尼亚斯·盖奇（Phineas Gage）在开凿隧道时不幸被铁棍击中，一些碎铁片穿过他的头骨并损伤了他的大脑额叶腹内侧皮层。如考夫曼曾说：违法性及其罪责的区分很重要。

在本文中，笔者将这种双元结构称为规范责任论。[26]譬如，在我国，古代秦律中便有戍边失期当斩的规定。历史上，与此类认识并不完全相同但却十分类似的观点不胜枚举。沉迷于个人自由的道义责任论，需要借鉴社会责任论所提倡的客观标准，而一向对意志自由不屑一顾的社会责任论，也需要适时地对道义责任论重新看待。

（2）特殊的经验法则与责任条件的判断。[92]又如，康德也曾说过：行为，必须首先按照它们的主观原则来考虑。由此便会能得出一个荒谬的结论：未成年人的行为都是不违法的。所谓行政违法，是指应受行政处罚行为，其所要处理的核心问题就是归责。

[60] 第二，应受行政处罚行为并不一定就没有违反自然义务。同时，区分违法与有责也具有一定的实践需求，因为一旦在违法与有责之间画上等号，非但意味着不违法就不具有有责性，同时也意味着不具有有责性就不具有违法性。

修订后的《国家赔偿法》2条规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。[58] See H. L. A. Hart, Varieties of Responsibility, 83 Law Quarterly Review 846, 852(1967). [59]在哈特的法律责任判断标准中，并不涉及任何道德义务。

如上，道义责任论偏于个人主义，存在主观归责的不确定性，也无法在主观之外提供客观化标准，因而在对主观过错的判断上，容易掉入一种你说我是故意，但我说我不是故意的争辩之中，因此，它需要被客观化。因此，所谓责任，就是从国家的立场出发，对行为人进行道义上的谴责。从我们的观察结果来看，这并不尽然。很明显，这与常识不符。[25]审判者追求的是更为客观的社会责任立场，这在各国的侵权法文本中都有所体现，我国《侵权责任法》也不例外。有一种观点认为，在行政处罚中，违法就是有责，违反了法律就是具有责任的，行为的归责性，与违法是等同的，行为人一旦违法，损害了公共利益或者其他公民、组织的合法权益，就足以表明其主观上有过错。

他们认为，责任（responsibility）是一个模糊不清（vague）的概念，[82]对责任的界定可能需要耗费大量精力，而这对复杂多变的行政活动而言不太现实。实际上，将违法性理解为对道德义务的违背，在刑法学中备受批评，因为其可能出现采用法律强制道德的问题。

奥地利《行政罚法》1925年7月21日获得通过，1932年、1950年、2002年稍有改动，但总体变化不大。在现行法律文本中，对于违法行政的责任判断，立法者接受了学界的研讨成果，并通过修法方式，果断地放弃了单一的客观归责立场。

前者是指行为人的辨识和控制能力，后者是指行为人的主观犯意。[86][德]汉斯-海因里希·耶赛克：《德国与奥地利刑法中责任概念的流变》，陈金林译，载《刑事法评论》第28卷，第80页。

[6]但遗憾的是，我国《行政处罚法》并没有完成这一任务。（一）违法行政的多元化归责立场 违法行政就是违法的行政行为，我们也可以将其理解为行政侵权。并且，理论界与实务界也不乏支持者。由此，我国1994年《国家赔偿法》2条规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

[63]行政法规不是法，法可以被掌握，但经常性的行政法规却不可能为民众所掌握。第三个阶段是要检查行政相对人是否具有可非难性（有责性），譬如核实相对人是否具有主观上的过错等。

根据的一般的经验法则，判断责任条件的标准是事物发展的通常趋势或大致规律，它要么表现为一般的生活常识，要么表现为常见的社会经验。譬如，弗兰克（Reinhard Frank）认为，在违警犯之行为究系出于故意或过失，不能证明时，如何认定至少系由于过失，则责任即属成立。

[62]如日本1973年《轻犯罪法》第1条规定：……（26）在街道、公园或者其他公共集合的场所，吐痰或大小便或者使他人做这些行为的……《日本轻犯罪法》，郭布罗润麒译，载《环球法律评论》1979年第6期，第76-77页。[77] 同时，在英美法系国家，上述认识也早已更新。

[89]洪家殷：《行政罚法论》，五南图书出版股份有限公司2006年版，第204页。[21]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第38页。对此，刑法学界也有所关注。[112]林三钦：《行政处罚案件故意过失举证责任之探讨——以行政裁罚程序为中心》，载《台湾法学杂志》2009年第138期，第137页。

但是，20世纪之后的行政管理却发生了质的变化，政府现在是增进公共福祉的推手。在此次修法中，究竟要不要更新《行政处罚法》残缺的责任主义立场，添加更为饱满的责任条款，是一个不可绕开的问题，应专门深入探讨。

按照这一区分，我们似乎也可以得出行政处罚应当采用客观归责。[7]参见熊樟林：《判断行政处罚责任能力的基本规则》，载《江苏行政学院学报》2016年第6期，第126-132页。

但值得注意的是，《国家赔偿法》尤其是行政赔偿部分中涉及违法的规定仍然比比皆是。[56] 其二，并不像客观归责者所说的那样，凯尔森和哈特并未将违法与有责简单地等同起来。

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